DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES SUBMETIDOS ÀS LEIS MUNICIPAIS E NÃO AO REGIME DE CLT. SERVIDORES DO ANTIGO DAERP QUE SE ENCONTRAM EM TURNOS DE REVEZAMENTO 12X36 POR FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL. O REGIME FOI INSTITUIDO APENAS EM JULHO DE 2018 E ELE TEM VALIDADE A PARTIR DA VALIDADE DA LEI. SERVIDORES QUE SE ENQUADRARAM ANTES FAZEM JUS AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS ADVENIENTES.
REGIME ADOTADO NA MUNICIPALIDADE DE “12X36” PARA OS EX SERVIDORES DO DAERP
INTERESSADOS: SERVIDORES DO EXTINTO DAERP, OPERADORES DO SISTEMA DE ÁGUA E QUE HOJE LOTADOS NA SECRETARIA MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO
ASSUNTO: SERVIDORES QUE TRABALHARAM NA JORNADA DE TRABALHO 12X36 HORAS SEM PREVISÃO LEGAL MERECEM SER INDENIZADOS PELOS CONSECTÁRIOS LEGAIS ADVENIENTES DE TAL IMPOSIÇÃO.
Cuida a presente consulta formulada por servidores na ativa do extinto DAERP que desempenham a função de operadores do sistema de água até hoje, e que foram obrigados durante certo período a trabalhar no turno de 12×36 horas, em desconformidade com a legislação em vigor.
Primeiramente há de se ressaltar que a jornada de trabalho na forma 12X36 é legal e não fere a Constituição Federal (art. 7º, incisos XIII e XXII e 196), e no município está regulada pela Lei Complementar Municipal 2891 de 16 de julho de 2018.
Evidentemente que só a partir dessa data, que essa jornada possui validade e que poderia ser aplicada aos servidores do DAERP e o Município que possui autonomia para legislar sobre os vencimentos de seus servidores que são submetidos às leis municipais, não poderia obrigar os servidores a trabalhar em regime não previsto em Lei.
Reza Lei Complementar 2891, o seguinte:
Art. 1º Fica instituída aos servidores públicos municipais, ocupantes do cargo de Operador de Sistema de Água do Departamento de Água e Esgotos de Ribeirão Preto – DAERP, a jornada de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso (12 x 36).
Parágrafo único. Para os fins do caput, será assegurado aos servidores ocupantes do cargo de Operador de Sistema de Água do DAERP, e autorizados pela presente lei complementar, o cumprimento de jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais por jornada em turnos de trabalho de 12:00 horas de trabalho por 36:00 horas de descanso, em jornada de revezamento, com uma hora de intervalo para refeição e descanso dentro da jornada, com folgas mensais, sendo, no mínimo, uma em dia de domingo.
Art. 2º Toda e qualquer hora de trabalho que eventualmente extrapole a jornada pactuada, aos servidores ocupantes do cargo de Operador de Sistema de Água do DAERP, provocando trabalho durante as 36 (trinta e seis) horas destinadas ao descanso ou no intervalo intrajornada de 01 (uma) hora, deverá ser acrescida de 50% (cinquenta por cento) a partir da 12ª (décima segunda) hora trabalhada.
Parágrafo único. A previsão de extrapolamento de jornada do caput se dará apenas em caráter extraordinário e emergencial ficando autorizada a contratação de horas extras, por parte do DAERP, para a garantia da prestação de serviços inadiáveis.
Art. 3º Os servidores que ocuparem o cargo de Operador de Sistema de Água do DAERP e que exercerem efetivamente a jornada de trabalho de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, farão jus ao recebimento de auxílio ou vale alimentação proporcional à jornada de 12 (doze) horas, no seu valor integral, tanto diurno como noturno, hoje no valor de R$ 1.326,00 (um mil trezentos e vinte e seis reais), calculados nos termos do parágrafo único do Art. 2º da Lei Complementar nº 2.867, de 07 de maio de 2018.
Parágrafo único. O vale alimentação terá seu valor reajustado na forma da lei.
Art. 4º Os servidores que ocuparem o cargo de Operador de Sistema de Água do DAERP, cujos dias de trabalho coincidirem com feriados, farão jus ao recebimento, pelo trabalho prestados nesses dias, mediante o pagamento das horas efetivamente trabalhadas com adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal.
De bom alvitre que se diga que aqueles servidores, operadores do sistema de água, que prestaram concurso público para cumprirem carga horária de 36 horas semanais e que não tiveram reenquadramento legal para as 40 (quarenta) horas semanais e que não tiveram o aumento proporcional em seus vencimentos dessas quatro horas semanais incorporados, estão trabalhando com prejuízos financeiros em seus vencimentos, que redundam em 16 horas extras por mês.
Desde 2012, através da Lei Complementar 2515, que dispôs sobre a estruturação do plano de reclassificação de cargos, vencimentos e carreiras do serviço público municipal da Administração direta e Autárquica, se instituiu nova tabela de vencimentos que obrigatoriamente os operadores do sistema de água deveriam ter sido incluídos, nos moldes abaixo:
Art. 41 Os padrões de vencimentos básicos previstos no ANEXO V, correspondem ao cumprimento, pelo servidor da carga horária prevista no ANEXO VI.
- 1º – Os servidores públicos municipais que cumprirem carga horária de trabalho diversa da estabelecida no “caput”, serão remunerados proporcionalmente às horas trabalhadas.
- 2º – As exceções, especialmente as que se referem à prestação de serviços essenciais, seguirão regulamentações próprias, inclusive quando necessária a jornada 12 por 36 horas justificada pelo interesse e oportunidade públicos.
- 3º – As horas que excederem a carga horária prevista para o cargo serão pagas como extras, com os acréscimos legais.
Mesmo porque, o § 2º do artigo 216 do Estatuto dos Servidores Municipais (Lei Complementar 3181/76) determina o seguinte:
“Será de oito (8) horas o regime de trabalho diário para o pessoal lotado nos serviços industriais, de fiscalização e de utilidade pública. A administração poderá, através de decreto, considerar os serviços de fiscalização e de utilidade pública como trabalho de natureza especial, para os efeitos do inciso V, do Artigo 200, desta lei”.
Diante de tamanha evidência, o servidor do SAERP atual se encontra enquadrado na categoria de serviços de utilidade pública e por força de Lei, deverá ter o seu regime adaptado para 8 horas diárias e, os que estão cumprindo 12×36 estão numa categoria especial para quem cumpre jornada de 40 horas semanais.
E os operadores sistema de água que prestaram concurso para trabalhar em regime de 36 horas semanais, se não tiveram a incorporação em seus vencimentos das quatro horas previstas na nova carga horária de 40 horas a que agora por força de lei estão inseridos, fazem jus a buscar tal direito retroativo nos últimos cinco anos da data de ingresso de ação judicial.
Logo, esses servidores que prestaram concurso para cumprirem a carga horária de 36 horas semanais, tem que analisar se tiveram ou não a incorporação em seus vencimentos dessas horas adicionais, para serem enquadrados no turno de 12×36, mesmo porque, a Lei Complementar Municipal é bastante clara: “será assegurado aos servidores ocupantes do cargo de Operador de Sistema de Água do DAERP, e autorizados pela presente lei complementar, o cumprimento de jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais por jornada em turnos de trabalho de 12:00 horas de trabalho por 36:00 horas de descanso, em jornada de revezamento, com uma hora de intervalo para refeição e descanso dentro da jornada, com folgas mensais, sendo, no mínimo, uma em dia de domingo”.
Diga-se de passagem, que o regime de 12×36 horas vale apenas para quem tem carga horária de 40 horas semanais como determinou a Lei acima e nesse caso, de 12×36 horas, se encontra caracterizada a “jornada de trabalho diferenciada” e, nesse caso, tem-se que a natureza jurídica do sábado corresponde a dia útil não trabalhado, já que a carga horária vinculada ao regime de 12×36 é de 40 horas semanais, 8 horas por semana e o servidor tem direito a apenas um dia de repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, redação prevista também pela Constituição Federal (artigo 7º, XV).
Logo, para o sábado resta apenas o enquadramento como dia útil não trabalhado, integrando, assim, o cálculo do divisor almejado. Ademais, se fosse o sábado considerado como repouso semanal remunerado, haveria mudança até mesmo na forma de desconto das faltas injustificadas do trabalhador, que, além de ver descontado o dia da falta e o domingo, sofreria também o desconto do sábado. Aqui, importante esclarecer que o fato de existir disposição expressa sobre a inexistência de expediente aos sábados não impede sua caracterização como dia útil. A exemplo disso, cito o recente entendimento sedimentado pela Súmula 224 da CLT. Sendo assim, o sábado deve ser considerado como dia útil no cálculo do divisor, ainda que não trabalhado, de modo que a divisão das 40 horas semanais pelos 6 dias úteis da semana resulta em 6,6 horas diárias, que multiplicadas por 30 dias mensais, totalizam 200 horas mensais.
Nesse sentido, o servidor do extinto DAERP, hoje operador do sistema de água no SAERP, que se encontra no regime de 12×36, para quem tem jornada de 40 horas semanais, tem o enquadramento de que “toda e qualquer hora de trabalho que eventualmente extrapole a jornada pactuada, aos servidores ocupantes do cargo de Operador de Sistema de Água do DAERP, provocando trabalho durante as 36 (trinta e seis) horas destinadas ao descanso ou no intervalo intrajornada de 01 (uma) hora, deverá ser acrescida de 50% (cinquenta por cento) a partir da 12ª (décima segunda) hora trabalhada.”
Tem-se que, horas extraordinárias no mês que extrapolaram as 12 horas e que não descansaram as 36 seguintes, estão sob o manto de serem calculadas pelo divisor 200 (duzentos) e acrescidas de 50% por cento quando tal situação ocorreu na semana, e “em se tratando de serviço extraordinário noturno, assim entendido o que for prestado no período compreendido entre 22,00 e 6,00 horas, o valor da hora será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)” conforme determina §3º do art. 203 do Estatuto dos Servidores Municipais..
No entanto, conforme relatos aqui trazidos à baila, operadores do sistema de água fizeram o regime de 12×36 de forma irregular, trabalharam 14 vezes no mês, cumpriram apenas uma folga no mês, e receberam o ticket alimentação em valores menores do que mereciam, pela carga horária exposta, entre setembro de 2017 até julho de 2018, portanto, durante 10 meses.
Se nesse período não existia Lei que disciplinasse esse regime que só foi instituído em julho de 2018, através da Lei Complementar 2891, e os servidores foram obrigados a trabalhar em situações que não se estavam contempladas por Lei, fazem jus às indenizações no período, e se trabalharam aos domingos, fazer jus às horas extras correspondentes, porque ainda não se sujeitavam aos ditames da Lei Complementar que institui o regime de 12×36.
O fato é que para se ter uma ideia se a remuneração se encontra correta, nesse período, necessário ter em mãos a folha de ponto.
Por outro lado, aqueles servidores que prestaram concurso público e que não tiveram o enquadramento de seus vencimentos proporcionais para o regime de 40 horas semanais, não podiam trabalhar no regime de 12×36 horas, como se tivesse jornada de 40 horas semanais, já que contraditório.
A duração total da jornada deve ser observada, especialmente para aqueles profissionais que possuem carga horária reduzida, que é o caso para quem prestou concurso público para 36 horas semanais. Esses operadores de sistema de água constituem uma categoria diferenciada e devem cumprir 36 horas semanais. Três dias de escalas 12×36 é o limite a ser alcançado. Então no final do mês, em quatro semanas, deve-se trabalhar no máximo 12 vezes na escala e se trabalharam 14 vezes, devem receber inclusive a diferença a maior no seu vale alimentação, além das horas extras correspondentes como a Lei Municipal preconiza:
“Toda e qualquer hora de trabalho que eventualmente extrapole a jornada pactuada, aos servidores ocupantes do cargo de Operador de Sistema de Água do DAERP, provocando trabalho durante as 36 (trinta e seis) horas destinadas ao descanso ou no intervalo intrajornada de 01 (uma) hora, deverá ser acrescida de 50% (cinquenta por cento) a partir da 12ª (décima segunda) hora trabalhada.”
[…].
Em se tratando de serviço extraordinário noturno, assim entendido o que for prestado no período compreendido entre 22,00 e 6,00 horas, o valor da hora será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
O vale alimentação nesse mesmo período se encontra enquadrado no seguinte: “Os servidores que ocuparem o cargo de Operador de Sistema de Água do DAERP e que exercerem efetivamente a jornada de trabalho de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, farão jus ao recebimento de auxílio ou vale alimentação proporcional à jornada de 12 (doze) horas, no seu valor integral, tanto diurno como noturno, hoje no valor de R$ 1.326,00 (um mil trezentos e vinte e seis reais), calculados nos termos do parágrafo único do Art. 2º da Lei Complementar nº 2.867, de 07 de maio de 2018.”
Conclui-se que, o operador do sistema de água no hoje SAERP, está enquadrado da seguinte maneira:
- Para quem foi aprovado em concurso público para carga horária de 36 horas semanais e não teve aumento proporcional em seus vencimentos, no enquadramento para 40 horas semanais, faz jus ao retroativo nos últimos cinco anos dessa diferença mensal de 16 horas extras mensais e precisa requerer o enquadramento com a incorporação proporcional em seus vencimentos mensais dessas horas adicionais que vem cumprindo;
- Para quem foi aprovado em concurso público para carga horária de 36 horas semanais e não teve o reenquadramento, e em regime de 12×36, está trabalhando dois períodos de 12×36 no mês a mais e não está sendo indenizados por isso, acaba por fazer mais 24 horas extraordinárias por mês, sem a contrapartida em espécie, e por ter recebido vale alimentação a menor;
- Para quem se encontra enquadrado no regime de 40 horas semanais, está trabalhando no enquadramento correto previsto em Lei, mas apenas a partir de julho de 2018 e os que foram obrigados a trabalhar entre setembro de 2017 a julho de 2018, sem Lei que disciplinasse, fazem jus aos consectários legais advenientes, por lhe ter sido imposta uma jornada que nem Lei permitia, a não ser que existisse um Acordo Coletivo de Trabalho selado entre o Sindicato dos Servidores e Administração Pública.
Diante do exposto, para fins de cálculo de horas extraordinárias decorrentes de tais situações, deve-se utilizar o divisor 200 para o cálculo das horas extras conforme fundamentação supra, para quem tem regime de 40 horas semanais e o divisor 180 para quem tem regime de 36 horas semanais e, àqueles servidores que trabalharam entre setembro de 2017 a julho de 2018, de maneira irregular, por força de obrigação imposta sem Lei e que não exista Acordo entre o Sindicato e a Administração, podem buscar os seus direitos legais.
Qualquer servidor pode fazer a consulta do seu direito se utilizando do WhatsApp do escritório.
E os servidores que já são clientes do escritório, podem também se utilizar do seguinte e-mail: vladimir@poletoadvocacia.com
Esse é o Parecer sobre o direito do servidor hoje lotados no SAERP, que estejam desempenhando a função de operador do sistema de água, no regime de 12×36 horas.
Aproveito a oportunidade e faço uma sugestão aos servidores para que procurem o sindicado dos servidores e lhe façam a seguinte sugestão para defendê-los nessa questão em negociações futuras com a municipalidade, propondo um acordo coletivo de trabalho e que também podem ser levadas a produzir efeitos legais em Lei Complementar Municipal:
- As escalas de trabalho ordinárias sejam elaboradas na seguinte conformidade:
1.1) Cargos de 40 horas semanais: 1.1.1) Meses de até 30 dias: escala de 14 plantões mensais e uma folga. 1.1.2) Meses de 31 dias, para servidores que estiverem na escala ímpar: 14 plantões mensais e duas folgas.
1.2) Compensação opcional, mediante faculdade do servidor, em recebimento de horas extras a 50% do valor da hora normal, efetivamente trabalhadas ou justificadas: 1.2.1) Meses de até 30 dias: 12 horas extras. 1.2.2) Meses de 31 dias, para servidores que estiverem na escala ímpar: 24 horas extras.
1.3) Cargos de 36 horas semanais: 1.3.1) Meses de até 30 dias: 13 plantões mensais e duas folgas. 1.3.2) Meses de 31 dias, servidores que estiverem na escala ímpar: escala de 13 plantões mensais e três folgas.
1.4) Compensação opcional, mediante faculdade do servidor, em recebimento de horas extras a 50% do valor da hora normal, efetivamente trabalhadas ou justificadas. 1.4.1) Meses de até 30 dias: 24 horas extras. 1.4.2) Meses de 31 dias, servidores que estiverem na escala ímpar: 36 horas extras.
2) Não haja prejuízo das seis faltas abonadas anuais, diante das compensações em folgas ou em pagamento de horas extras, conforme definido no item anterior.
3) As faltas abonadas ou justificadas por atestados médicos, doações de sangue, folga ‘ter (eleitoral) e outras justificadas legalmente não prejudiquem as compensações em folgas ou em pagamento de horas extras, conforme definido no item 1.
4) A compensações em folgas ou em pagamento de horas extras nos meses em que houver férias ou outras licenças legais sejam feitas proporcionalmente, observando-se cada quinzena.
5) As opções de compensação em folgas possam ser feitas aos domingos. E a opção de oportunidade seja feita pelo servidor.
6) A doação voluntária e comprovada de sangue, de um dia, no limite de quatro dias por ano, não prejudique as horas extras nos 30 dias seguintes, já que a doação de sangue é um ato de solidariedade e preservação da vida. Merece estímulo do serviço público e pode ser negociada pelo sindicato com a municipalidade, por amor à vida de quem necessita de sangue.
VLADIMIR POLETO
OAB/SP 322.079
